Bart van der Sloot
Privacy als publiek belang & minimum voorwaarde van recht
De klassieke aanname in privacytheorieën is dat individuen zich kunnen beroepen op een recht op privacy om hun individuele belangen te beschermen. Een thema binnen mijn werk bekritiseert dit idee door te stellen dat niet alleen individuen zich kunnen beroepen op het recht op privacy (klik hier). Een tweede thema in mijn werk betreft het idee dat privacy alleen dient om individuele belangen te beschermen. Er zijn twee tegenargumenten tegen deze aanname die ik uitwerk. Ten eerste is privacy ook een maatschappelijk en publiek belang. Ten tweede is privacy een minimumvereiste voor veel beroepen (advocaten; artsen; journalisten; etc.), voor de democratie (bijvoorbeeld het stemgeheim) en voor de rechtsstaat (minimumeisen van de wet). [Dit betekent ook dat (delen van) het recht op privacy niet kunnen worden gewogen tegen andere belangen; een derde thema in mijn werk (klik hier).]
Dit hoofdstuk is een soort voorloper van het bovenstaand artikel en analyseert de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens over de interpretatie van artikel 8 EVRM, het recht op privacy, in zaken die betrekking hebben op (massa)surveillance.
Mensenrechten beschermen de mens. Dit schijnbaar oncontroversiële axioma zou in de loop van de tijd wel eens controversieel kunnen worden, vooral als het gaat om het recht op privacy. Artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens geeft natuurlijke personen het recht om een klacht in te dienen ter bescherming van hun individuele belangen, zoals belangen die verband houden met de persoonlijke vrijheid, de menselijke waardigheid en de individuele autonomie. Bij Big Data-processen zijn personen zich er echter meestal niet van bewust dat hun persoonsgegevens worden verzameld en verwerkt en zelfs als dat wel het geval is, zijn zij vaak niet in staat om hun specifieke individuele belang bij deze grote gegevensverzamelingsystemen te staven en te materialiseren. Daarom kiest het Hof een nieuwe benadering.
Big Data-processen doorlopen doorgaans drie stadia: het verzamelen van gegevens, het analyseren van gegevens en het gebruik van gegevens. Het huidige wettelijke regime richt zich vooral op de eerste fase, waarbij grenzen worden gesteld aan welke data organisaties mogen verzamelen, hoeveel gegevens er mogen worden verzameld en om welke redenen. In de literatuur is wel voorgesteld om deze focus los te laten en in plaats daarvan regelgeving voor het gebruik van gegevens in te voeren. Dit zou de hindernissen voor data-gedreven innovatie wegnemen en tegelijkertijd de aandacht richten op het voorkomen van schade als gevolg van het gebruik van Big Data, dat volgens sommige experts op dit moment onder-gereguleerd is.
Dit hoofdstuk stelt voor om naast dit zogenaamde access-use debat te kijken naar de tweede fase van Big Data-processen, waarin gegevens worden opgeslagen, gecategoriseerd en geanalyseerd. Het is deze fase waarin de meeste fouten voorkomen en waar tegelijkertijd geen of zeer beperkte regels en voorschriften bestaan. Het gaat hierbij niet om individuele belangen, maar om minimumvoorwaarden.
Tot voor kort was het Europees Hof voor de Rechten van de Mens bereid om te beoordelen of de uitvoerende macht van de lidstaten een wettelijke basis had als die bevoegdheden inzette, of de nationale rechters een eerlijk oordeel hadden geveld in individuele zaken, en of de lidstaten een positieve verplichting hadden om een adequate bescherming van de mensenrechten van de burgers te waarborgen. Het Hof beoordeelde echter principieel niet of de wetgevende macht van de lidstaten de beginselen van de rechtsstaat en de minimumeisen van goed wetgeven in acht had genomen. Dat wil zeggen, tot voor kort. In een aantal zaken die draaien om massa surveillance, heeft het Hof in slechts een klein aantal jaren een revolutionaire transformatie ondergaan en beoordeelt het nu formeel ook de kwaliteit van de wetgeving van de lidstaten en adviseert het zelfs de wetgevende macht van de lidstaten over de wijze waarop zij hun rechtssysteem kunnen aanpassen om in overeenstemming te zijn met het Verdrag. Het Hof is daarmee geleidelijk aan veranderd in een Europees constitutioneel hof in plaats van een Europees mensenrechten hof.
Download het artikel hier; download hier een draft hoofdstuk over hetzelfde onderwerp.
Het zien van privacy als een intrinsieke grens van het overheidsbeleid zou een theoretische basis kunnen vormen voor een alternatieve benadering van privacyregulering, waarbij de bescherming van de privacy deels wordt afgeleid van de basisbeginselen van de rechtsstaat, die de staat moet respecteren als minimumvoorwaarde voor de uitoefening van de macht, zelfs als er geen concrete individuele belangen in het geding zijn. Dit zou de bescherming van de persoonlijke levenssfeer kunnen versterken, omdat het op dit moment vaak moeilijk is om meer systematische en systemische inbreuken op de persoonlijke levenssfeer aan te pakken. Deze inbreuken zijn niet rechtstreeks van invloed op een persoonlijk belang en ondermijnen niet per sé een individueel recht van een bepaalde persoon. Daarom is de op rechten gebaseerde benadering van privacy vaak niet in staat om bevredigende antwoorden te geven op moderne privacyvraagstukken. In dit hoofdstuk zal worden beargumenteerd dat een alternatieve basis voor privacybescherming kan worden gevonden in de rechtspositivistische geschriften van H.L.A. Hart.
