Balanceren & Wegen

Bart van der Sloot

Balanceren & Wegen

Het wegen en balanceren van verschillende rechten en belangen is een van de meest gebruikte metaforen en toetsen die door rechters, politici en beleidsmakers wordt gehanteerd. Zo wordt bijvoorbeeld het recht op privacy van A afgewogen tegen het recht op vrijheid van meningsuiting van B of, wanneer er bijvoorbeeld een nieuwe wet inzake mass surveillance wordt aangenomen, wordt gezegd dat de nationale veiligheid zwaarder weegt dan het recht op privacy. Steeds meer mensen stellen echter dat de metafoor van het wegen en balanceren van rechten en belangen überhaupt niet klopt en zelfs gevaarlijk is. Mijn kritiek op deze metafoor sluit daarbij aan en houdt ook verband met het feit dat ik privacy niet altijd/alleen als een individueel recht en belang zie; er zijn aspecten van privacy die niet kunnen worden afgewogen tegen andere belangen. Deze aspecten van privacy zijn absolute minimumvoorwaarden van constitutionele democratieën.

In dit essay bespreek ik 10 vragen:

1. Wat is balanceren?

2. Zou ‘Balancing’ moeten worden gebruikt in het juridische domein?

3. Spreken de juridische teksten zelf over 'Balancing'?

4.Is balanceren inherent aan de evenredigheidstoets?

5. Bestaat er een alternatief voor de belangenafweging?

6. Kunnen 'Balancing' en andere methoden naast elkaar bestaan?

7. Moeten juridische geschillen per geval worden vastgesteld?

8.Is privacy een absoluut recht?

9.Zijn niet alle juridische principes van de context afhankelijk?

10.Zijn niet alle feitelijke vragen afhankelijk van de context?


Dit essay is het sluitstuk van een discussie die begon met een artikel van Raphael Gellert, mijn editorial als reactie daarop en zijn reactie daar op in EDPL. Ik heb ook Janneke Gerards en James Rule gevraagd om over balancing te schrijven in EDPL.


Download het essay hier. 

Algemeen wordt aangenomen dat privacy-zaken worden beslecht door een afweging te maken tussen het privébelang (bv. persoonlijke autonomie) en het gemeenschappelijk belang (bv. nationale veiligheid) dat met een bepaalde privacyschending gemoeid is. Het is duidelijk dat deze benadering niet meer houdbaar is in het tijdperk van Big Data, waarin enorme hoeveelheden persoonlijke gegevens worden verzameld zonder een vooraf vastgesteld doel. Niet alleen is de weging van belangen niet toepasbaar omdat het vaak onduidelijk is hoe bepaalde initiatieven op het gebied van gegevensverzameling en -verwerking het maatschappelijk belang verbeteren. Het is ook moeilijk aan te tonen of en zo ja hoe een individu heeft geleden onder dergelijke massale gegevensverwerkingssystemen.


Naast de afwegingstoets past het EHRM echter nog twee andere toetsen toe bij de behandeling van privacyvraagstukken. Beide hebben een toegevoegde waarde als ze worden toegepast op privacyschendingen die voortvloeien uit Big Data-processen. Toch kan het, wil artikel 8 EVRM zijn betekenis in de nieuwe technologische omgeving behouden, nodig zijn om een nieuwe toets te ontwikkelen, waarvan de basis al in de jurisprudentie van het Hof kan worden teruggevonden.

 

Koop het artikel hier of download hier een concept.

Binnen het privacy- en gegevensbeschermingsrecht - zoals in binnen het grondrechtenkader in het algemeen - is balanceren de standaardbenadering geworden voor het behandelen van juridische geschillen. Het brengt echter een aantal praktische en theoretische problemen met zich mee. Dit artikel analyseert die problemen en vergelijkt de methode van balanceren met de oorspronkelijke benadering van mensenrechtenkaders, zoals het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Dat gebeurt door twee zaken in detail te analyseren: de zaak Delfi tegen Estland van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en het arrest Coty tegen Stadtsparkasse van het Hof van Justitie van de EU. Uit deze analyse volgt dat het begrip "balanceren" een verschuiving betekent van het deontologische naar het utilitaire begrip van de grondrechten. Dit is niet alleen van theoretisch belang; het zou ook tot gevolg kunnen hebben dat mensenrechtenkaders als zodanig op termijn overbodig worden.

 

Download het artikel hier.

Deze discussie begon toen twee collega's voorstelden om de toen net nieuw aangenomen AVG terzijde te schuiven en in plaats daarvan te werken met één principe: alle belangen die op het spel staan (van de betrokkene, verantwoordelijke voor de verwerking, verwerker, maatschappij, etc.) moeten worden meegenomen en tegen elkaar worden afgewogen. Dat zou betekenen dat alle gegevensbeschermingsvraagstukken (doelspecificatie, doelbinding, dataminimalisatie, bijzondere persoonsgegevens, etc.) worden afgewogen tegen de belangen die met de gegevensverwerking zijn gemoeid. Zie het rapport hier.


Het spreekt voor zich dat ik het niet eens ben met dit voorstel, omdat zij de minimumvoorwaarden van een legitieme gegevensverwerking transformeerden tot belangen die kunnen worden afgewogen tegen andere belangen. Terwijl de auteurs betoogden dat hun benadering de zaken eenvoudiger zou maken voor de voor verantwoordelijken, betoogde ik juist dat het onderbrengen van alles in één grote afwegingstoets de zaken zal compliceren en zou betekenen dat er geen rechtszekerheid zal bestaan.

 

Zie mijn artikel hier, daar hun reactie op hier en mijn laatste vragen hier.

Andere Wetenschappelijke Publicaties